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  2. 法学基礎論

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法学基礎論のメモ

試験前にいろいろと思い出しながら書いてみる駄文。

1.法と道徳の違い
 法は物理的強制を含むが、道徳は精神的強制のみである
 法に従うのは罰せられたくないためだが、道徳に従うのは自発的である
 よって法とは倫理・道徳の最低限で、その違いは強制の有無と動機の有無にある

2.西洋法の追求
 日本の法思想はヨーロッパ法の影響を受けているが
 ヨーロッパ法には古代ローマ法が影響を与えているため
 また同時代のArchaicLawと対比しながら現代の法思想を考えることが有効である

3.ArchaicLaw
 父権制時代の古代法で、古代ローマ法と区別するための名前である。
 その中身の特徴として、呪術制が存在して宣誓が自分へののろいという考えであったこと
 また厳格方式の裁判、口約束による契約、贈与互酬の文化など。
 互酬とは返礼を期待して贈与のことで、この当時の贈り物は互酬という考え方が
 強かった。この考え方は後世まで影響を与えることとなる。またその法思想は
 基本的に団体を基準にしている。団体の秩序を保つことが父、王の役目であり
 秩序回復のために行う罪への対応は贖罪(フェーデ)である。
 いわゆる実力逃走でルールに則った復習のことをフェーデと呼ぶ。
 この時代の裁判は厳格方式、口頭形式で、無罪の証明を行う雪冤裁判では
 自らの言葉による正しい誓いが重要であった。この時代のArchaicLawは非常に具体的な
 法であるが、これは現代法が一般的であるのと対照的である。一方、この時代の
 呪術的要素は後のローマ法やキリスト教、また現代まで残る慣行である。

4.古代ローマ法
  古代ローマ法はArchaicLawの克服を目的としていた法である。歴史的にはいろいろと
 影響力が薄れてきた時代に、ユースティアンI世が市民法大全を編纂したことで、その
 影響力を後世まで残した。また当時として技術的に洗練された成文法であったため
 後のヨーロッパへ大きな影響を残したともいえる。
  この時代の裁判は厳格方式から徐々に文章化された方式書訴訟という形へ移った
 ただその執行にはフェーデなどのArchaicな要素が残っていた面もある。しかしArchaicLawが
 いわゆる法観念であったことに対してローマ法は手続き法であった。
  ローマ法は徐々に対象が団体から氏族へと移っていった時代の法であり、ArchaicLawから
 徐々にはなれていった。また特徴としては法を改正するのではなく解釈を変えることで
 時代の流れに対応した法である。Archaicな文化は様々な場所に残ってはいたモノの
 洗練された成文法として後の時代に大きな影響を与えた。

5.共和制の時代
  元老院が大きな権力をもつ欠かせないモノであり、また民会や平民会などの組織もあった。
 この頃の法は市民の慣習法である市民法と、法務官が作成した法務官法があり、二つは
 平行して存在した。法務官法は後に永久告示録としてまとめられた以降、衰退していく。
  この時代の軍隊は徐々に私兵化していき、皇帝の力が大きくなってくる。有名な皇帝としては
 カエサルやアウグストゥスがいた。裁判は厳格方式から方式書訴訟という形を経て
 後に時代に合わなくなると皇帝管轄の裁判へと移っていき、最終的には一元化される。
 
6.キリスト教
  キリスト教はローマ法と同じく、ArchaicLawとの決別をテーマとした愛の宗教である。
 現在の国家的仕事である社会福祉や弱者救済を協会が担っており、もともと教会と国家、
 また法というモノは併存するものであったが、徐々に国家と教会が同格のモノになる。
  当時国教化された影響から教会は国家教会と呼ばれたが、全国民がキリスト教徒である
 ことを前提としていくと、徐々にキリスト教徒のエリート世が薄れ、形だけの信仰で認められる
 ようになり、それによって国民教会などとも呼ばれた。
  元々皇帝が一番偉かった時代。名君クレゴリウスI世は財政・行政改革を行ったのに伴って
 教会の土地を管理し、統一ミサ書の作成の作成などを経て教会は国家的存在へと強く
 なってくる。ただしその中にはArchaic的な文化が残っていた部分も多かった。教皇のために
 土地を寄進して、それに対する冠を与えることで妥協を含みながらも教会国家が誕生する
  具体的には、たとえばキリストの温情を受け取る7儀式や土地の寄進、贈与、互酬
 などの考え方にArchaicな要素が残り、それが義務化されているものもあった。ただし基本的に
 異教的な考えであるArchaicな要素なので、それを駆逐するために雪冤裁判を廃止し
 裁判所の構造の変化、勅令集の整備などを行い、証言ではなく証拠や事実に頼った審問である
 糾問審判をメインとするように、徐々にArchaicな文化を克服した。
  キリスト教は様々な妥協もありながらも、過失という概念を作り、糾問審判などの新しい
 体制も整え始めることで、Archaicな文化を徐々に駆逐し、後の法観念に大きな影響を与えた。
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法学基礎論 テスト用のメモ

第二回より
・法と道徳の違いとは何か
1.強制の有無 法は物理的強制・強制執行があるが、道徳は心理的強制のみ
2.動機の有無 法に従うのは罰せられたくないためだが、道徳に従うのは自発的
->法は倫理の最小限である


第三回より
・法類型論
1.自立型法
  一般性、形式制、普遍主義を原型として権利義務を規律するものを示して
  公正な手続きの下で解釈的議論で用いる
2.管理型法
  公権力による特定の政治的、社会的、経済的権力を
  実現するための法(行政法、労働法、・・・)
3.自治型法
  私的な組織の内部、あるいはそれら同士の関係において
  自主的な取り決めや非公式の社会規範に基づく法


第四回より
・なぜ西洋の法を追求するのか
 日本の法思想はヨーロッパの影響を受けており
 そのヨーロッパ、特に近代ヨーロッパの方は古代ローマ法の影響を受けている。
 また古代ローマ法はArchaicLawと対比して考えることができるから


第五回より
・古代
 王は世襲制で、基本的に服従する
 王は部族の秩序、Heilを確保しようとする
 ただし神通力を失った王は殺してもいい

・ArchaicLaw
 基本単位が血族手段で、父権制の時代の法、ほぼ古代法の意味
 ただしいまいち不明確なものであるが、神からの法ではない

・ArchaicLawと誓い
 大切な要素として「宣誓」がある。宣誓とは自分に対する呪いである。
 特徴は「厳格方式」で、言い間違ったりしてはいけないし、その通りにしなければならに
 このころの契約は者ではなく、主に口約束であった


第六回より
・ArchaicLawと贈与
 互酬という概念
  返す義務を前提とした贈り物で、有効関係を保たなければならなくなる
 贈与はあくまでも物だけではなく行為によって行う
 贈与慣行は結構長く残った


第七回より
・ArchaicLaw、秩序回復と贖罪
 秩序=Heilの回復のために贖罪をする
 贖罪  ~ フェーデ:実力闘争 単純な仕返しではなく、ルールに則った復讐
 贖罪金 ~ お金、物をまとめた金銭による和解
 例外 アハト刑 ~ 冒涜、呪術、不名誉な行為 への贖罪は普通と違う

・古代の裁判
 宗教的
 言葉の言霊の問題で、厳格な形式に則らなければならない(どちらかといえば刑事裁判)
 少しのいい間違いもダメ
 無罪の申し立ては雪冤と言う
 その他の裁判として神明裁判、決闘裁判などがあった
 キリスト教の場合は政治家・聖職者は関与してはいけない

法学基礎論 テストについて

先生がぽつりと言っていたテストについての情報、さぁがんばろう。

細かいこと→問わない
大きい概念→必要かも
太字のところ、大きな目次のこと→大切

05年
 贈与とか五週とか

06年
 ローマ法の意義
 キリスト教

07年
 Archaic法とローマ法の対比

08年
 審判とか
 法とか


ふむ。
つまり大まかな流れをおさらいして、自分の言葉で複数書けるようにすればおk。
テスト時間も大学では珍しい50分。(ほとんどが80~90)

法学基礎論 第十一回

法学基礎論 第十一回(6/29)

第六節 ゲルマン諸部族の法記録
1.古代後期
 アウグストゥスの死後200年
 ローマの平和 PaxRomana 揺るぎ始める  ローマ覇権による平和
        後に使われる PaxBritannica(19c) イギリス覇権による平和
               PaxAmerican(20c)  アメリカ覇権による平和
 国際的に揺らいでくる 元首→宣誓元首 皇帝が大勢出てくる 司令官や皇帝などが移民になる

 一時的対策
 →ディオクレティアヌス帝 230-316?
   軍人皇帝 四分割統治(正帝、副帝) → 逆に東西分裂につながる
 →コンスタンティヌス帝
   ミラノ勅令 274-337 キリスト教徒関連
   コンスタンチノポリス建設(イスタンブール周辺)
   帝国分裂(395)

2.ゲルマン民族の移動
  東への移動
  その後東ローマ帝国へつながる(西ローマの滅んだ476年からしばらくして1500年頃まで)
   1.軍事進入 
   2.人口が希薄になった地域へ移住した

3.国家と法規録  いろいろと詳細は分かっていないことがある
  東ゴート族 イタリア全土、バルカン半島北部などへ 有名な人 テオドリクス
        テオドリクスの告示
  東ローマ帝国 殲滅→ヴァンダル族
  ブルグンド族向けの法典 ブルグンド法典  ローマ系住民 ガーオロマーニャン
  フランク族 サリカ法典
  ランゴバルド族 ロタリ王の勅令 後に統合 準ゲルマン的ではない
  西ゴート族 西フランス~スペイン 後に対立して西フランス、スペインへ 最終的に北アフリカ
        ローマ人の法典 アラリクの法典 西ゴート法
    いろいろと法典が多い(人によって違う)
    二元的体制の廃止


4.以上、主に蛮族法とよんだ (ローマからして)
   元々ガリア系のローマ人が住んでいたところへ移動した
   彼らにはおそらくローマ法が適用されたのか?
  卑俗法 Vulgeres Recht
  卑属ラテン


第七節 市民法大全
 ユスティニアヌスI世 ローマ法大全、市民法大全(編纂)
  ベーリュートゥスの法律学校、コンスタンチノープルの法律学校
  ローマ法の教育の影響は落ちていた
  図書館などにあった資料の研究が予備段階として進んでいた
 編纂
  旧勅法集→学説集編纂→ガイウス「法学提要」→改訂版→新しい勅法集
 旧勅法集 Codex Vetus 529年公布 534年に修正 全12巻
 学説集  Digesta 最も大切 Pandekten? = 会典? 2000冊 30万行→15万行
      パンデクテン篇別(物/人/債権?) 533年公布
 法学提要 インスティトゥティオーネン篇別(人/物/訴訟)
      4巻 533年公布
 新勅法集 ユスティニアヌスI世

 西ローマ 
  ラテン語は通用しなくてギリシャ語が多い
 
 形式的、解釈
 元ローマ法 計算可能性
 ローマ法←考え方が適合していた@ウェーバー→資本主義
 
 ローマ法 様々なものの基本で影響を与えた


第三章 キリスト教教会と国家・法
 古代←→中世 476年基準
 国家と共存関係、競争関係、緊張関係 ぴったりくっついていたわけではない
 キリスト教の固有の法と国会
 キリスト教教会=世俗支配のモデル
 教会:ローマ法と同盟 Archaicへ対峙・克服

第一節 教会・法・国家(古代末期)
 原点 愛の宗教
  ローマ  構造 ユダヤ  厳しさ キリスト 耐える
 愛の精神
 テオドシウス 心情主義←→責任主義 吉田松陰 かくなれば・・・
  愛だけを示すわけではない

法学基礎論 第十回

法学基礎論 第十回(6/22)

第3節
2.合議体
 元老院 Senatus → 今も使われている Senate・・・上院
 →言葉だけではなく考え方が今も生きている
              300名、BC1世紀から600名(共和政→元首政)
 少しずつにシステムも変わっていく 完全に世襲でもない?
 諮問機関→法律制定権 
 ローマにとって元老院は不可欠な要素
  →呼称 : SPQR Senatus PopulusQue Romaum 元老院 と(Que)人民@ローマ
 民会 → 執政官などを選挙
  ケントゥリア民会(100人隊) 法律制定権 Century(100年)と同じ語源
  ※クリア民会 貴族系 トリブス民会 平民系 あまり重要でもない
 平民会
  民会の一種 後に民会の決議と同じ権力?

 イメージ               すべて一年
   元老院      -掣肘、control→ 執政官--指名→ 独裁官 半年 一人
      ↑選ぶ
            ┌---------┘
   ケントゥリア民会 ┴→ 法務官、 監察官(戸口総監) 一年半
   トリブス民会   ┬→ 按察官
            └--┐ 選ぶ
   ↓
   平民会      ---┼→護民官
               └→財務官

3.
 市民法=市民の慣習法、十二表法、平民会決議、元老会決議、・・・
 所有権取得→一定の方式 握手行為など、儀式を伴った物
  →法務官は無方式の取得を認めたりした
 法務官 告示を前もってやること示す(方針) 告示(Edictum)
  →積み重ね 法務官法=名誉法=官職法が生まれる
 市民法、法務官法の二限体制になる
  →後に法務官法が有力・・・後に法務官法へ融合していった
  ←法務官法と市民法は対立するわけではなく、解釈によって調和
 資料6.
 永久告示録(Edictum perpertuum
  →これまでの総決算、新しい総務官法はなくなった
  →法務官法の衰退期の印

4.
 刑事裁判 = 国家の問題@ローマ
  →政治的な勢力や動きから影響を受け、法律家は管理していない
  →刑法典などはなかった←近代は罪刑裁定主義
  →重大な犯罪:民会(ケントゥリア)→陪審裁判所(訴追可能)
   弾劾主義:市民が誰でも訴追できる


第4節
 平民会 → BC1に没落 
 元老院 → 分裂、衰退

1.
 軍隊:軍司令官が延長する(戦争のため) BC327に認められる→後に元首政の道を開く
 BC4世紀、俸給・・・職業的軍隊、無産者の軍人が増える
 →国家ではなく司令官に対する忠誠、私兵化・・・ある種腐敗
  カエサル 独裁官、終身独裁官→暗殺
  オクタリアヌス 第二次三頭政治 Octavius→Octavianus
   Gaius Julius(氏) Caesar(家) Octavianus(氏) October ←8番目の月 8と9が入った 諸説あり
  アウグストゥス Augustus(称号、尊厳者) 後に終身権力を手にする
 →皇帝? 本人はそれを嫌って「元老院の第一人者」などと。
   Princepus 第一人者(後にPrince) Primus inter pares 同輩中の第一人者
 →元首政 
  Auctoritas(においては、すべての人に優越しているけれども) 権威 Authority Author元々権利を持っている人
  Potestas(においては、すべての官職の同僚と同じである)   権能 
 →容姿、氏、有能さによって元首を選んだ
 次の元首ティベリウス 養子(日本とローマのみ/ヨーロッパは19世紀以来、家を継ぐためではない)

 権力 元老院→皇帝

2.
 皇帝 法律家とともに法を司った
 →現行法の説明と補間のための法を作った
  当事者などが質問→答ええる・・・勅答(Rescripta)=皇帝法=勅法(Constitutio princips)

3.
 裁判手続きの変化
 一番古い訴訟形式
  法律訴訟、口頭で厳格主義に乗っ取って
 →方式書訴訟 文書化
  二つは平行していく
 →最終的にはBC17年に完全に方式書訴訟(アウグストゥス)
 
  方式書訴訟は永久告示録以降だんだん合わなくなる
 →特別審理手続 判決を皇帝に請願したり、法務官が管理、私人が調べ、訴えを受けて皇帝管理の裁判を行う
  (職権審理手続) 書面 上訴承認
  二つはさらに平行していく
 →342年に完全に方式書訴訟が廃止
 だんだん裁判という具体的な訴訟形式に発展していった
 資料8. 法律家の名声

4.法律問題への「解答」
 解答が法的権力を有した Ius (Publice) Respondendi 解答権
  法務官法に代わるように認められていった
  指導的な法律家の見解の一致=法律
 後には一致しなくてもいい
 426年引用法 権威のある法律家が五人一致すればいい。(五人は古典期の人) AD96-180 ローマ法学最前期
 中世:博士の共通見解は慣習の権力を有す Commnis Opinio Doctorum Common opinion of doctors
 →14世紀、バルドゥス
  学問法(学説法) ⊂ 法曹法

5.補足キーワード
 法の妥当領域
  属人主義(現在の国際私法で使われる概念)←→属地主義
 市民法  Ius civile
 非市民法 ローマの人以外に適応される
  妥当領域 人の違いで適応が違う
 万民法  すべての人へ 後の国際法
 法務官法 すべての人を拘束するが別けていた、やはり属人主義的
  ローマ市民向け
  外国人向け
 自然法 誰にでも当てはまる ギリシャ時代から近代まで残る観念
  自然の理がすべての人向けて作った?

 ガイウスやウルピアヌス、分け方が異なる 三分法
 ウルピアヌス 奴隷制は自然法ではなく、万民法によって認められる

 自然法のような概念
  衡平(Aeguitas) バランスの修正
  公正(Iustitia) 法そのものの公平的な適応
 退役兵 Veteranus

 ローマ人 全員が自由人でもない
 自由人みんなが等しく権利を持っていたわけではない
 自由人も出生自由人と解放奴隷の区別が存在
 ガイウス 資料No.9
 奴隷にとって家の主人は所有者 Dominus

 小農民の没落 奴隷
 BC2世紀 家の仲間→もの
 保護の関係
 後見
 解放奴隷の子供 出生自由人
 解放奴隷自体 出生自由人ではない

 Manus
 手権 夫の妻に対する父権
 取得と消滅
 自然債務
 自由婚 親とのつながりは切れない
 父権免除 Emancipatio Mancipaio(握手行為)から解放される

法学基礎論 第九回

法学基礎論 第九回(6/15)


ギリシャ、ローマ→中世ヨーロッパの模範

第二章ローマ法
第二節 共和政期のローマ法
2.共和制の下での裁判手続き
 ArchaicLawと同じ、厳格方式(厳格法)  法律訴訟 Legis actio
 厳格:一言でも言い間違えれば敗訴、口頭方式
  原告による被告の召喚
  法廷に出なければならない Ding義務:裁判出席義務
   資料1.資料2.
 後に方式書訴訟へ重点が移る
 方式書訴訟(少しは現代に残っている) litigave per formula
  法律訴訟と似ているが、口頭方式→文書化
  原告が
  1.裁判官=審判員に対して判決を要求
  2.→被告の召喚
  3.法務官が登場 被告に訴権を与える
    与えられると改めて審判員を認定する
  →審判人が判定を下す(私人で誰でも可能、陪審制に近い)
  →後の廃止(審判人→完了、皇帝性に移るときに)
 文書化(ヨーロッパに先駆けて、ローマがやった)


3.執行制度
 判決が出た後、どのように実行するか、実現するか←Archaic要素も強かった?
 十二表法以前 同害報復 復習によって解決(被害に関わらずやり返す)
        → 贖罪へ移る 損害賠償ではない、あくまでも秩序回復の復習
        → ローマでは贖罪に早く移っていた(重大な不法行為には殺害などの例外)
 判決の執行にも同様な構造が見られる(少しいきすぎかも)
 例 債務弁財を受ける → 30日以内に債務を支払う → 支払わない時は60日間債務拘禁可能
   この間に法務官三度見せなければならない(リンチを避ける、確認、扶養義務)
   払うなら釈放、払わない場合に債権者は法務官へ連れて行き債務額を公に告知し直ちに殺害するか
          都市の外部に奴隷として売ることが出来る。
   分割せよ(解釈が難しい一文) 現実にはしない(債務奴隷として使う)
 公の権力における執行はなかった(国家的裁判、執行はなかった:どうも徐々に移っていったらしい)


4.儀式性
 手続法
 実体法  Archaicな法観念だった   
 問答契約 問い・誓約の形式によって債務を約束する(古代的な厳格方式による契約)
      だんだん書面に移る。例えば方式書訴訟などにも見られる(いわゆる文書主義)←ヘレニズム
       羊皮紙(BC202年)だが、六世紀まではパピルス紙
       (紀元後、本の形式になってくると羊皮紙へ、その後印刷・・・)
       ヨーロッパ、十四世紀頃から、中国で751年に開発?
 握手行為 はかりによる行為 物の譲渡や返済には五人の立ち会いと秤と使う人が必要
      古い時代の売買の名残(銅貨→象徴)mancipatio 要式行為
 

5.父権 patria potestas
 ArchaicLawは基本的に父権性、ローマ法も同じ 資料5.家長 pater familias
 絶対的な子供への権利 Manus 手権 ←→ ゲルマン法 Munt 
 生殺与奪の権 ius vitae nacisgue 親父が生きている限り子供は家長になれない
 家父長制


6.氏族(家から幅を広くしていく) gens
 ArchaicLawでは血族団体<家族(たぶん)
 ローマは基本的に血族団体である氏族が基礎(意義は明白))
 血統としての氏族
 有産者 パトリキ(patrici)←→ 無産者 プレーブス(plebs)
 プレーブス: 定義不明、パトリキ以外の総称
 土地所有 パトリキの要件 
 財産を持っていないと訴訟代理人になれない パトリキのみ可能
 パトリキとプレーブスの関係 → パトロールスpatronusとクリエンスcliensの関係 定義不可能
 Patrici/Patrorus : すべてpater(父親)の変化形
cliens/(pl)clientos -> client
 後に貴族が支配的になる 貴族 nobiles(門閥貴族/顕職貴族/公職貴族) :公職の経験が一つの要素
 共和制になった初期、patriciが公職の独占→プレーブスが争い
  →公職開放(リキニウス・セクスティウス法)
  →通婚(カヌレイウス法) : 血統が分からなくなる→nobiles
 軍事技術の変化も関係した 元々騎兵→歩兵
 noblies oblige 身分の高い物は義務を持つ

7.その他
 時代に合わせて解釈を選ぶ
 例 十二表法を廃止せずに、時代に合わせた解釈替えを行う
   父親が息子を忌み嫌うときには父権から解放される
    → 父親が友人に・・・ 
   形だけ開放できるように解釈替え
 法を司る物 神官(法律家などは存在しない)
  → BC 一般人でも神官になれる、次第にArchaicからローマ法が解放されていく

第三節 共和制の基本制度
1.高級官職(政務官) すべて二人以上、かつ1年(独断を防ぐ)
 最高の命令権 imperium 
 ※試験には出ない
 執政官 統領、法に拘束、トップ
 法務官 priefor 外人用、ローマ人用 18?
 按察官 aedelis 都市の秩序の維持者 4人、1年
 護民官 tribunus plebis 平民のみ平面用の完了 2人、1年
 財務官 qurestor 20人? キャリアの出発点
 監察官 censor  戸口調査、風俗監視など 2人、1年半 特別職 執政官の後
 血統としてのpatriciよりも、高職に就ける人重要(基本的に騎士)

2.合議体
 ※試験には出ないかも

3.法務官法

4.刑事裁判



第四節 帝政期

法学基礎論 第八回

法学基礎論 第八回(6/8)

テスト
 現在の日本と、昔の法ArchaicLawが関わっているのか
 どのような影響が残っているのか


 決闘(争いの解消:フェーデ)
 日本でもあった、廃刀令以降禁止
 新渡戸稲造「武士道」
 参考文献「誓いの精神史」
  どちらも納得できる和解が重要である。
  闘争は中世裁判では重視されていない
  絶対正義ではなく納得できる結論
  二つの考え

正当な暴力を独占したもの=国家
 軍事力と警察力

まとめー現代におけるArchaicLawとは何かー
1.ArchaicLawは近代法と対極
 近代法は一般性を持っている
 ArchaicLawは非常に具体的である
2.呪術的要素
 呪術制を克服した物=キリスト教?・・・偶像崇拝の禁止、脱呪術化
   キリスト教にも少しあるらしい
   女性信仰のスイッチ:マリア信仰 → ゴシック建築
  Archaic/古代日本・・・山や自然などへ拝むことがある
 科学技術の発展=合理化、主知主義化
 ※現在:修復的司法 Restrative Justice
  犯罪などで生じた害を修復する技法
  →ArchaicでのHeilの修復(秩序回復)に似ている

人間はこれからもあらゆる面に進歩していく?→疑問かも

---第一章プリント終わり---

第二章 ローマ法(Rome Law)

Keyword
 西洋史、ローマ法、別々だったりする
 ローマ法の概念が現在まで生きているため
 宗教的批判
  ユダヤ教 キリスト教 新・旧約聖書 ギリシャ 国利 憲法律 民主制
 公法の歴史 私法の歴史 国政史
 主に私法について
 大陸法系と英米法系に分かれる 
  大陸法系←ローマ法の影響
  英米法系←ローマ法の影響がない

第一節 ローマ法の位置
1.後世への影響
 大陸法系 制定法中心(大規模な法典)
  独法系:スイス、オーストリア、ハンガリー、チェコ、ブラジル、ペルー、日本・・・
  仏法系:ベルギー、スペイン、オランダ・・・
  ※フランス系の民法: Institutionen(人、物、訴)Pandedten法学(総、物、債、家) 17c~
 英米法系 ローマ法の影響が少ない 但しスコットランドはローマ法の影響を受けている
  不文法的、判決重視、Common Law
 ローマ法はヨーロッパだけではなく世界に広く影響を与えた
 古代ドイツ法←ローマ法
 
 なぜローマ法か
 1.ローマ法は他の法に比べて高度に技術的に洗練されていた
  法的な議論が深められ、技術的完成度が高い
 2.文字の法、成文法であった
  ArchaicLawが成文法でなかったことと関係
  連絡が容易で、平面的かつ時間的に伝達可能(空間と時間)
 3.ローマ法は法の単位が個人である
  ArchaicLawは団体法的であったが、ローマ法は個人法的
  近代社会に適合的である 団体法の物、例えば労働法
 4.歴史的事情
  1.ユースティアン1世による市民法の編纂
  2.12世紀以降、それがヨーロッパ各地に伝播された
  3.ヨーロッパというものの共通法として認識された

2.古代末期~後期中世のローマ法
 ローマ法
  西ローマ帝国の滅亡とともに世界から姿を消す(476年)
  その後ヨーロッパ、12世紀のローマ法の復活を待たなければならない
  12世紀、ちょうど大学・法学部が出来はじめたころ
  それ以前にもローマ法は実際動いていた
  
  ユースティニアム1世の編纂 編纂という事実が大切(媒介)
  西ローマ帝国の前、イタリア人の移民(ガリアへ)
   →そこへゲルマンの移動:混ざり合って法を形成(ローマ法の記憶:慣習法化)
   →卑俗法(一般民衆たちの・・・)
   →中世まで慣習法として生き残った

3.ヨーロッパ法史
 ArchaicLaw/RomeLaw ←→ キリスト教
  →RomeLawは妥協しながらもキリスト教徒二人三脚でArchaicLawを克服していく
  →教会法の存在(Canon Law)
 ローマ法そのものにも元々ArchaicLaw的な側面はあった 
 ヘレニズム(ギリシャ文化)の影響もあった
 ヘブラニズム(キリスト教文化)の影響もあった
   新約聖書(ギリシャ語)、布教時(ギリシャ文化の伝統服など)
 ヨーロッパ法→RomeLaw+ArchaicLaw+ヘレニズム+ヘブラニズム

第二節 共和政期のローマ法
 王政の都市国家→BC509共和制→BC27元首政→AD3C帝政(専制)
 ローマ法はこれらのプロセスの蓄積
 昔はArchaicLawの要素も含んでいた

1.十二表法
 王政→共和制→十二表法(BC450/451) おそらく最古の成文法
  パトリキ(十二委員会) ←ギリシャ法を参考にして十+平民二?
  よく分からない

 神官(パトリキ出身)が法の知識を秘密にして独占
 十二表法によって平民が法の公表と成文化を要求した結果出来た
 人間の法の記録(十戒:神の法?)・・・人間の法として最古
 全市民を拘束する最古の成文法

 十二表法: 法を変革したわけではない(新しい法が入っているわけではない)
  現行慣習法の記録(Archaicな要素を含む)
  制定法に近い

 Archaicな要素を含むが、RomeLawの要素も含むため、古代ローマ法の基礎

法学基礎論 第七回

法学基礎論 第七回(6/1)

前回
 争いの解決、秩序回復
  フェーデ:実力闘争(やられたらやり返す)、被害者に対するケア
   フェーデ~報復なのか?=単純な仕返し?
   フェーデはあくまでもルールに則った復習である
   現代の戦争に近い考え方(例外あり)
  贖罪金
   お金ではなくても、いわゆる「物」又は通常の金銭をまとめて呼ぶ
   現代の損害賠償とは違う 和解金? 土地の割譲なども
   →神との関わり、罪の贖い 当時のお金=宝物(交換手段ではない)

今回
第三節
2.贖罪
 アハト事件
  全体を冒涜する事件、呪術、不名誉な信条に反する行為など→アハト事件として扱われる
  こに対する贖罪はほかの贖罪とは違う
  平和喪失
  血族集団から追放、誰でも殺していい、保護なし
  アハト刑→現代の国家的な罪に似ている→あくまでも犯人を自然にゆだねて贖罪を行う
   余談
    律令
    絞斬 梟示 辺戍

第四節 裁判
1.宗教的観念
 宗教的概念にとらわれている Heil
 曜日、時間が神聖性を持っていた
 裁判=裁判集会、人民集会のようなかたち(資料10.)


2.ハイルの回復
 Heil

3.手続き
 原告が被告を召還する、訴えの提示
 これに参加する義務 Dingpflicht Ding義務(裁判に出廷する義務)
 裁判=判決人と裁判官で構成(判決する人と裁判を進める人) 裁判官には修正する権利もあった
  → 陪審員制度のような制度 陪審員(英)、参審制(ドイツ?) 量刑に関わる?など
 刑事裁判に近い
 両方とも厳格な形式に則らなければならない(言葉の言霊の問題)

4.厳格性/中世のおける緩和/代弁人
 厳格制は中世によって徐々に緩和される @13世紀:言い間違いは少しは大丈夫(でも基本的にだめ)
 代弁人 当事者のために話に決まり文句を言う人
 これは古代の名残っぽい

5.無罪の立証(雪冤)/誓約補助者
 無罪の立証はどのようにして行うのか?→「雪冤」という 訴訟:証拠などで明らか
 雪冤では立証は宣誓による:雪冤宣誓
 誓約補助者を伴う場合もあった(本人だけでは足りないので補助者にも宣誓してもらう)
  →行ったのか行ってないかどうかではなく、被告の発言が真実であることを誓約
   負けた場合は誓約補助者も罰金
 (1)補助人を多く用意できない→神明裁判又は決闘裁判

6.神明裁判(神判)(神盟裁判)
 日本でも
  盟神探湯 鉄火起請 湯起請 神くじ 鍋つかみ(素手で手をつかむ)
  鋤べた踏み(裸足であついベラの上を歩く) 鉄の神判(熱い鉄をつかむ) 水の神判(水にうめる)
   などなど。
(2)偽りの宣誓を回避するための手段だった
(3)手段がない場合の最後の手段だった
(4)身分の低い人のための手段だった(法典:Lex Salica 資料14.)


7.決闘裁判
 裁判以外でヴェーデを行わせることが原型で、後に裁判方法の一つとして考えられる
 実力次第→神判ではないのでは?(人がやること:他の方法は自然にゆだねている)
  ・代理人がやる→神に任せるという性質が強いという説も
  ・雇われ戦士が登場してから神判の性質を持ったという説も
  後に決闘は騎士にのみ許された
 けっこう行われた


8.キリスト教徒と神判、聖餐神判、十字架神判/魔女の秤→聖書の秤/1215年第四回ラテラノ公会議
 協会への反発 司教や協会、(神判・・・)
 聖算神判m十字架神判  政治家は関与してはだめ いかなる聖職者も関与してはだめ
 魔女

9.補足
 Jhering Hexon waage
 アメリカ→中世ヨーロッパの伝統を受け継ぐ 憲法修正第二条 自力救済
 シンプソン事件
 日本とアメリカの裁判の考え方の違い
  当事者主義
  アメリカ 司法取引→真実ではなく紛争を解決する
  日本 真実 を解決する
 昔の日本にもヴェーデはあった
 なぜこれは日本では国民全体には受け継がれなかったのか?

法学基礎論 第六回

法学基礎論 第六回(09/05/25)

前回の話
 ArchaicLaw
 嘘をつく→呪い

第1章第2節
3.贈与
 互酬→二つの義務
  互いに、相互的なもの 資料6.反対給付
  贈り物→返す義務
     借金のようなもの
     それ以降、送り主と友好関係を保たなければならない
     もらう者は自由ではなく、贈り物が縛る animism

 友好関係=平和関係
  平和関係の義務
  →古代に盛んにみられた考え、現在にも一部残る 

 贈与論(Mモース:1872-1948@1925)
  贈与~物だけではなく、礼儀・宴会・女性・軍事なども関わる
  返礼しなければならない@集団同士の贈与)行為にも魂がある
  pololatch 行為によって贈与を行う

 古代における贈与慣行
  古代遺跡の王様の墓の金銀財宝 最後1060年代
  副葬品のお供えの習慣 ※彼岸と此岸の連続性・・・共通の考え方
  棺桶裁判
  キリスト教:霊物二元論・・・この世とあの世は原則として離れている
  お供えのお金→教会、キリスト教の盛行と11世紀はオーバーラップ

4.補論:現代に関わる話
 現代ヨーロッパ
  キリスト教の拡大で習慣は消えていく 
  互酬性贈与なし?→多少は生きている
  残っている物は概ねArchaicな慣習
  ※メモ※keyword:和辻照、阿部次郎、阿部△也 aus liebe
  贈与の種類:有償的、無償的
 贈賄:どこでもある・・・見返りを要求する互酬的譲与の一つ

 菊と刀:Rベネディクト・・・公平に書かれている 罪の文化、恥の文化
  ヨーロッパ:内面的な罪の意識←→日本:外部のことを考える(恥)
  無償的贈与(ヨーロッパ)←→有償的贈与(日本)
  人に笑われる→強制力→行動
 世間に対する義理=契約関係の履行・・・恩返し
  恩=債務関係か
  ←批判-恩とは封建的なものから生まれた
  贈与:愛情や道徳に基づかなくてもいい?(法律上)
     贈与をするものがお返しを期待しても返さなくていい(法律上)
  無償贈与とはどうやって生まれたのか?←キリスト教
 恩や義理は残っているか?→一定の年齢以上の人だけ?

 恥の文化
  遅れていると考えるのが普通。
  近代的:一直線に人のことを気にせず行け!
  N.エリアス「文明化の過程」:羞恥心→他者を意識して欲望を抑制する、自己抑制
  ※メモ※フーコー:監獄の日本? 見られている意識 見えざる視線を意識する
           現代人:無意識に権力に組み込まれている
  自己責任:自律
  危害原理との関わり
  秩序とはどのようにして守るべきか?
 
 ベネディクト→恩返しする義務を強制する要素:恩に着る、怒る @ぼっちゃん
 考えておく@義理、恩、贈与・・・

第3節 違法行為と刑罰
1.秩序回復 Heil ←→ Unheil
 違法状態を除去してもとの状態に戻す
 災いは神の怒り→秩序回復(秩序=平和)
   人が死ぬ→秩序の乱れ→平和回復(そのための贖罪金、損害賠償とは違う)
   人個人の責任は問わない
 故意、過失、犯人が誰か?→問わない@現代法  刑法などでは故意を罰することが原則
   無過失責任の法理:製造物責任       過失は例外 民法は関係ない
   →結果に対する原状回復が優先       未必殺意

2.贖罪
 秩序回復
  =お金
 フェーデ、贖罪金 

法学基礎論 第五回

法学基礎論 第五回(09/05/18)

第1章 Archaic Law & 第1節 法の基礎

前回の話
 Archaic Law
1.2.3.
 基本的に父権制←→母権制・・・日本の貴族時代
 母権制 世界的に、一応あった。原始母権制、世界史的にあり得る
 
古代の法の構造
2.3.
 血族団体 基本的に支配団体で基本単位、自由人や貴族もいたかも
 部族   血族団体:拡張(資料2.)
  自由人、貴族はいた。王様→世襲制、選挙らしい(全員一致の喝采)
  勇気、最大の徳
   Virtus 男、ウィルトゥス 徳 vertue 意味が難しい
   勇気=徳?:日本語の徳とは少し違うみたい、人の役に立つこと?

4.王
 世襲:神の委任
  正しく実行するか?しないか?、王様に徳があるのかないのか?
  君主への抵抗権
  中世(君主と住民に服従)にも部分的に引き継がれる
   暴君→服従契約違反
   近代(ロック)社会契約論にて抵抗権を認める(人権宣言、独立宣言)
  抵抗権の否定(カント)→最高の立法者は否定するのは自己矛盾
   近代の社会契約説では自由平等の個人の結合契約となった
   国家は国民のものであって・・・
  正当な暴力を独占すべきか?(後ほど)
 抵抗権を認めようとしたことの意味 Heil Hitler 英語ではHeal
  王が部族のHeil(安寧、秩序、神の救い、幸福など)の確保をようとした
  Heil=平和でもいい
よい王の元では「病気を治し、戦争に勝ち、よいことに恵まれる」信仰
 神通力を失った王は殺してもいい(王殺し)オーディーン:北欧民族最高の神
 王の殺害は、神への生贄(王の生贄)(資料3.)
  これらの伝承は世界中にある(参考4.J.Fraser)

5.補論
 魔女の神(資料4.などに関連)
  豊饒心信仰の教義の中心に神聖な生贄、神の生贄・・・王様や貴人の生贄
 キリスト教、異教信仰はだめ→他の教えの神を妥協して聖人として崇める
 実証的には、民衆が恐怖を持っていたわけでもなかろう
  例 ジャンヌダルク→のちに聖人
 日本風に言えば怨念に対する民衆の恐怖を表しているのか。
  例 菅原道真 後鳥羽上皇 御霊信仰

第2節 法の基本的概念
1.具体性・口頭伝承
 具体性
  Archaic Law:いまいち不明確
  中世法:古き良き法 法はすべての人の心の中に生きている、判決とは法の発見
  近代法と対立する、抽象概念は役に立たない→具体的なことが重要
  (資料5.)対象と刑罰が具体的かつ個別的
  具体的対象の列挙 ※日本の今の法律であれば「財物」の一言を具体的に列挙する
 口頭伝承
  諺、格言の重視 資料6.
   例 最初にやって来たものが最初に挽く → 順番に並びなさい
   例 Hand wahre Hand 手が手を守れ  
    → AからBに預けCに売る:A→Cの請求ができない Cは善意の第三者

2.呪術制(制約と厳格方式)
 ArchaicLaw 神からの法ではない
 animism 神、霊、魂が宿る 言霊 自己に対する条件付き呪詛
 宣誓(誓うこと)がとても大切 swear(E) 誓う=呪う→自分に対する呪い
 厳格方式:法的なものも決まったものに縛られ、その通りにしなければならない
  言い間違ってはいけない (格言:Ein Wort Ein Mann:武士の一言)
  仮に間違ったりすると自分にのろいがかかるという考え
 諾成契約 口約束、口による契約のこと、同意による契約←→要物契約
 
 ※川島武宣の言葉
  口による契約というものをとても大切にした
  侍階級において明確に契約を知っていた
  武士の規範意識:金銭の損得でその契約がぶれてはいけない
 近代法の原理は諾成契約か?武士の規範のなかにそれがあったのか?
 ※資料:村上淳一 法の歴史
 ※痩せ我慢の説 国家を守るためには武士の痩せ我慢のようなものが必要

 一定の合理性を持った宗教、キリスト教によって抑圧される
 キリスト教は一部ArchaicLawを引き継いだ
  国王の即位の際の宣誓、アメリカ大統領の宣誓、陪審員裁判の宣誓
 Archaicな誓い:物に誓う 中世の騎士、近いの際に剣に誓う 聖物
 誓い:必ず右手によって行われなければならない right 聖遺物に触れる
 形式を大切にする

 ※お話その1
  キリスト教徒がユダヤ人から借金した→聖ニコラスの壇に誓った(×宣誓)
  裁判→杖にお金を入れて宣誓時、杖を預からせて返した→宣誓の時が大切
  最終的に勝訴?→死ぬ→奪い取らない→生き返る→キリスト教になる
  形式上~というのが大切

 ※お話その2
  トリスタンとイゾルデの不倫関係
  王様は疑う→裁判になる:トリスタンに背負ってもらって川を渡る(肩車)
   イゾルデの証言、あの渡人をのぞいて・・・王様だけです
   形式上正しい証言→おk
  トリスタンに巡礼に化けて・・・
   そのときの事実が正しければそれでいい
 形式主義:そのときの文言が正しければいい
 誓約
  二重の意味がある(キリスト教徒)? こういうことは多い
  誓い異教的?呪術だめ?→後にキリスト教へ

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